Tag Archive for 労働基準法

基本給の中に固定残業代が含まれていると主張できるか?


こんにちは、「労働基準監督署調査対策対応支援.com」の
加賀英治です。

またまた、昨年の11月以来のアップでご無沙汰しており、
まことにすみませんでした。
今年こそは、マメなアップを心掛けたいですm(__)m

さて、先回から
固定残業代の設定方法について
書かさせていただいております。

(先回の記事をご覧になりたい方は、以下をクリックしてください。)
固定残業代の設定と未払い残業代…プロローグ

今回は、先回、予告していた、 基本給の中に
固定残業代が含まれているという 主張が成り立つのか?
について考えてみたいと思います。

時々あり得るのは次のような主張かと思います。

「うちの会社は
残業代は払っていないよ。
だって、 基本給に
残業代を含めてるって考えをとっているからね

中小零細企業では、 時にこんな主張が出てくると 思われますね。

それでは、このような主張が通るのでしょうか?

労働基準監督署の調査において、これだけだと
監督官を 説得することはできません

監督官としては、次のような反応をすると思うからです。

「では、具体的に
就業規則にはどのように記載しているのか、まずは
就業規則を見せてもらっていいですか?」

こんな話が出てくると思います。 そこで、
就業規則で労働基準監督官は
何を確認しようとしているのでしょうか?

固定残業代相当部分が明確に分かれていること
目的が残業代相当部分に充当される手当であることを明記していること

このようなことを確認しようとしているわけです。
しかし、規定上はクリアとなっていても、具体的に残業が何時間
発生していて、固定残業代の範囲内で収まっているかどうかを
確認しなければなりませんね。

つまり、賃金台帳タイムカードなどの残業実績を照らして、 実残業代が
固定残業代を上回る場合には、しっかり差額を支払っているか
ということを確認することになります。

具体的には、以上の部分がクリアされているなら、
固定残業代を支払っていると認められることになります。
(以上、小里機材事件 昭63.7.14 最高裁 より要点整理)

この場合は、
是正勧告書で勧告されることはありません。

しかし、あなたが前述の事例のとおり、基本給の中に残業代が含まれていると主張するだけ、つまり、前述の最高裁判例のように固定残業代部分を明確に分けていないということであれば、 上記の要点を踏まえた対策は取られていないことになりますね。

で、後の祭りとなります(-_-;)

つまり、残念ながら、監督官から渡される
是正勧告書どおりに
未払い残業代を支払わなければなりません。

具体的には、以下の計算により支払えという内容になります。

基本給をすべて
(固定残業部分と主張する部分も含めて)算定基礎として時間単価を出し
          ↓(×)
残業時間×1.25(場合によっては深夜等その他割増率)

で計算した額を支払わなければならないのです。

以上のように、
固定残業代を規則で明確化しなかった場合とそうでない場合とでは、
その額の差は歴然となります。

それで、以上の煮え湯を一回飲まされるかもしくは飲まされる前に(-_-;)
就業規則の中に
固定残業代について明記することに着手しなければなりません

しかしながら、従業員は、基本給の中に
固定残業代がいくら入り込んでいるか
明確に知っているでしょうか?

給与明細はどうなっていますか?
このパターンだときっと基本給一本でしか
記載していない可能性が高そうですね(-_-;)

そうすると、あなたの会社の従業員は
そのことを知らない可能性が高いことなります。
うやむやになっているということですね。
(当然就業規則そのものがないということもあり得ますね。)

もしあなたが「前に説明したことがあるよ」
といっても忘れているか、都合が悪いことは忘れたことに
しているかもしれません。

それで、以上のような理由で、社員に固定残業代が含まれているという認識がないなら、
就業規則で
固定残業代を明確化し、そのことについて
コンセンサスをとる必要がありますね。

そうしなければ、当然、後々紛争となり得ます。

しかし、就業規則を変えるといってもコンセンサスがとれずに労働者が、
労働条件の不利益変更だ!認められない
という 強硬的な主張をしてきたら、改定自体が難航しますので、
そのことは念頭に置いてください。

ということで、今回はここまでに致します。
今回もご覧いただき誠にありがとうございました。

また、次回以降も
固定残業代についてになると思いますが、
もしかしたら、別の話題を入れさせていただく可能性も あります。

次回の
固定残業代の内容は、

金額で設定したらよいか?それとも時間で 設定しなければならないのか?」

にしたいと思います。
これもよく聞かれる点なので、
なるべく分かりやすくお伝えできればと思います。

ところで、この
固定残業代については長くなりそうなので、
できるだけ細かく要点ごとに記事をアップして読みやすくしたい
と考えておりますので、よろしくお願いいたします。

ちなみに最近、固定残業代の件で、とみに有名になっている
「最高裁、櫻井裁判官の補足意見」についても
いずれ触れてみたいと思います!

しかし、あまりマニアックにならないように
経営者・管理部門のあなたにわかりやすい内容と
したいと思いますので、よろしくお願いいたします。

それでは失礼します。

ちなみに残業代は民事訴訟とも密接な関係にあります。
よろしければ、以下の過去記事もご参考ください。

過去の残業代についての記事は以下をクリックしてご覧ください。
付加金・・・懲罰的損害賠償制度?
未払い残業代・・・労働基準監督署の調査と民事裁判との関係(その1)
未払い残業代・・・労働基準監督署の調査と民事裁判との関係(その2)

解雇かどうか判断が難しいとき、監督署はどうするのか?


こんにちは。「労働基準監督署・調査対策対応支援.com
の加賀英治です。

御無沙汰して恐縮ですm(__)m
今回もご覧いただき感謝致します。

先回は、解雇予告と解雇予告手当について
解説しました。

先回記事は下記をクリック↓
解雇予告手当と解雇予告、どちらが良いのか?

つまり、状況に応じて解雇予告を選択したり、
逆に解雇予告手当を支払い即日解雇するという
こともあるということをお伝えしました。

今回は、これもときどきあるのですが、
次のような状況です。

労働者:解雇された。
会社側:解雇していない。

このように労働者が、会社に解雇されたので
労働基準監督署に解雇予告を支払うように
是正指導してほしいと申告することがあります。

まあこれは、ある意味当たり前といえば
当たり前ですが、こんな申告は
都内であれば、日常的に発生
していると思います。

しかし、会社側としては、解雇したとは
言っていないし、解雇もしていない。
労働者が勝手に出勤してこなくなった
つまり、退職しただけだ。

と労使で意見が食い違うという
ことがあるのです。

つまり、まとめると以下のようになります。

労働者:解雇されたので解雇予告手当を支払え。
会社側:勝手に退職したので解雇ではな
い。従って解雇予告手当は支払わない。

こういった対立が生じ得ます。

では、こんな状況の場合に労働基準監督官は
どんな判断をくだすのでしょうか?

つまり、解雇予告手当支払義務違反(労基法20条違反)で
立件できるのでしょうか?

これは、結論から言うと
証拠次第
ということになります。

具体的に言いますと、労働者が解雇だというのであれば、
労働者は、なるべく裏付け証拠を持って
労働基準監督署に赴くしかありません。

実際には、労働者は書面で解雇通知を手渡されたとか、
客観的で明確なものがない限り、労基署に会社の処罰を
求める
ことはできないものです。

もちろん、それが事実であって、
しかるべき証拠が提出されていれば、
労働者が解雇予告手当の支払いを
求めることは容易でしょう。

また、是正勧告に従わずに支払わない場合には、
会社や社長以下担当者に対して罰則適用ということも当然あり得る話です。

一方、会社側は、解雇の事実はない
ということであれば、それを貫き通せばよい
というか、それしかないでしょう。

さらに言えば、会社側は、管理部門が統一的な対応を
とりますから総合力で優ります。

つまり、労働者に真実があって証拠が
示せない場合、または、労働者が嘘の
陳述をしている場合には、圧倒的に
会社が有利ということになります。

ちなみに言うまでもないことですが、
真実が会社あるいは労働者のどちらにあるかは、
様々となります。

しかし、労働基準監督官は、限られた
証拠を基に判断するしかありません。

主張を裏付ける明確な証拠がなければ、
会社を労働基準法20条違反で
処罰することはできません。

もちろん解雇予告手当の支払いを
求めることも難しくなります。

このように法治国家である以上、
こういう結論にならざるを得ないのです。

まあ、それでも監督官は、
状況から会社が無理に退職させたような感じを受けた場合には、
せめて解雇予告手当だけでも支払ってはどうか?
と会社を丸めこみにかかることもあるでしょう。

しかし、その事実がないのであれば、
会社は拒否し続けるしかありません。

ちなみに、解雇予告手当に関する事例は、
特にパートアルバイトを多用する業態に
生じ得ますから、注意が必要です。

このパートアルバイトの中には、
解雇予告手当を『もらって辞めて⇒入社もらって辞めて』を繰り返す
という悪質な者もいると聞いています。

そのような労働者はこんなことを考えています。

解雇無効で数カ月から1年の和解金を求める
のはめんどくさいけど、解雇予告手当なら、
労働基準監督署が支払いを求めてくれるし、
1ヵ月分だしお手軽でいいよね。

これをいろんな会社で繰り返そう!

と考えている
不逞の輩がいるということですね。
特に中小企業の経営者であるあなたは
採用の際は注意すべきと肝に銘ずるべきでしょう。

では、具体的にどういうことが生じるのでしょうか?
よくあることなのですが、こんなことです。

採用されて数カ月経った後にある従業員が問題を起こし、
直属の上司あたりがキレて、もうやめろとか
退職したらどうだ?などと思わず言ってしまうのです。

もちろん退職したらどうだ?
はもちろん解雇ではありませんが…

しかし、思わず感情むき出しにして迂闊に
NGワードを言わないことが肝要です!

特に退職、解雇といった人事については、
然るべき手順に従い、人事権のある担当者と
協議して慎重に事を決することが当然求められます。

特にトラブル回避は大事な検討理由の一つですので
大いに検討が必要です。

ですから、人事権のない者が迂闊に発言したり、
解雇や退職をにおわす発言は、
後で人事担当者が火消しに奔走
しなければなりません。

それで、このようなトラブルを避けるために
発言について極力自重すべきです。

以上に気をつけて、解雇予告手当の発生に
極力注意を払ってください。

とにかく労働者が労働基準監督署に駆け込むことも躊躇させるように
つまり、上げ足を取られないように隠忍自重してください!

今回は以上です。
いつもご覧いただきありがとうございます。
またの投稿をお待ちください!

解雇予告手当と解雇予告、どちらがよいのか?


こんにちは。「労働基準監督署・調査対策対応支援.com
の加賀英治です。

先回は、
解雇について労働基準監督署は、
その是非を判断できないことについて
御説明しました。

今回は、労働者が解雇予告手当の支払いを
求めて労働基準監督署に駆け込んだ場合、
どうなるのかについて書きたいと思います。

まさにこれは、
労働基準法に違反しているかどうかの
ど真ん中の問題ですので、しっかりと御説明
したいと思います。

それでは、以下説明に入ります。

あなたは、
解雇予告や解雇予告手当について
どんなお考えをお持ちでしょうか?

経営者のあなたは、「そういえば、1ヵ月前に予告しなければ
ならないっていうことだったかな?」という感じで
何となく覚えているかもしれませんね。

実は労基法では、大まかに2つのパターンを想定して
定められています。
(以下、労働基準法第20条要旨)

・解雇日の少なくとも30日前に予告していること
・即日解雇の場合には、少なくとも平均賃金の30日分を
 支払うこと

となります。

以上、2つのケースについて
共通するのはどんなこと
でしょうか?

それは、
解雇を決めても少なくとも1ヵ月は
金銭的な補償をしてくださいよということです。

この意味は、生活の困窮緩和や転職の期間などを勘案して、
やはり少なくとも1ヵ月は会社が所得補償してあげなさいという
こととなります。

では、具体的な事例を基に考えてみましょう。

例えば、残念ながら
解雇せざるを得ない従業員が
出たとしましょう。

経営者のあなたは、
できれば即日解雇にしたい
と思っているとします。

その際、
解雇予告すべきでしょうか?
それとも即日解雇で解雇予告手当を
支払う方がよいでしょうか?

では、経営者のあなたなら、
どうしたら良いと思いますか?

結論から言うと、即日解雇で
解雇予告手当を支払うよりも
解雇予告する方が良いケースが多い
と個人的には思います。

なぜでしょうか?

これは、解雇の理由にもよるでしょうが、
従業員の勤怠不良や勤務態度が不良等、従業員の不手際
による場合には、解雇の少なくとも30日前通告する方が良い
思います。

なぜかと言えば、このようないわゆる不良社員の場合には、
解雇を通告された以後、出勤しなくなるケースが
かなり多いからです。

ですから、結果的に欠勤控除が多くなり、
解雇日までの賃金が安く抑えられる
可能性が高いということになります。

以上の理由と引き継ぎ等の観点から、
私は個人的には、十分前もって
解雇予告をするようにと
御指導しております。

ですから、不良社員に対して、頭に血が上った勢いで、
「明日から来るな!」ということのないように
自制することが大切となります。

ここはグッとこらえて、少なくとも30日後に解雇する旨の
通告書を本人に手交すると肝に銘じてください!

しかし、従業員が重大な不祥事を起こした場合には、
対外的に即日解雇せざるを
得ない場合も時々あります。
(重大な不祥事による懲戒解雇事案など。)

こういった緊急度の高い解雇の場合には、
やはり即日解雇せざるを得ないでしょう。

この場合には、最低でも平均賃金の30日分の
解雇予告手当を支払えば問題ありません。
(解雇が有効か無効かの是非が争われれば
裁判所で決着せざるをえません。)

しかしながら、労働者の重大な過失等の場合には、そもそも
解雇予告手当を支払わない
ことも可能な場合があります

労働基準法第20条には但し書きとして
次の内容が書かれているからです。

「但し、天災事変その他やむを得ない事由のために
事業の継続が不可能となった場合又は労働者の責に
帰すべき事由に基づいて解雇する場合においては、この限りでない。

文中の「この限りでない」というのは、
解雇予告や解雇予告手当の規制は適用にならない
ということです。

この労働者の責に帰す事由で解雇予告をしない場合や
解雇予告手当を支払わない場合には、事前に労働基準監督署に
解雇予告手当除外認定を受けなければ
なりませんので、御注意ください!

事後ではだめですから、お気をつけてください!

この除外認定の手続き詳細については、
本稿では省略しますが、大抵2週間程度はかかる
と言われています。
(もちろん案件によって調査期間の長短はあります。)

それで、
労働基準監督官にこんなことを
言われたことがあるものです。

除外認定が認められるのもちょっと時間がかかるので、
解雇予告してもらえませんかね?

と言ってくることもあります。
もちろんこれにこたえて、通常の解雇予告に
切り替えても良いでしょう。

しかしながら、後日の訴訟に備えてベストエビデンス
(証拠固めの完璧を目ざすこと。)を準備するためにどうしても
労基署の除外認定をとりたいということもあり得ると思います。

このような場合には、やはり
除外認定をとることに
こだわるべきです。

こういった事情がないならば
監督官の言うように除外認定の調査にも時間を要するので、
一層のこと普通の解雇予告を行う方が会社の労力は少ないでしょう。

こんな感じで、
解雇予告と
解雇予告手当を整理して事情に応じて選択するように
考えていけばよいと思います。

今回は、以上となります。

また、次回以降、
解雇予告手当の支払いについて
もう少し突っ込んだことを書きたいなと思っています。

内容としては、解雇かどうか分かりづらいような
事案について監督署はどんな判断を行うのかと
いうような内容になると思います。

また、ご覧いただければ幸いです。